Réforme du Code du travail : les ordonnances en MARCHE par Maître Julien Fouray

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Et maintenant ?

 

réforme code du travail

Cinq thématiques sont déclinées :

 

  • – le renforcement de la négociation collective ;
  • – la nouvelle organisation du dialogue social et économique dans l’entreprise et l’exercice et la valorisation des responsabilités syndicales ;
  • – la prévisibilité et la sécurisation des relations de travail ;
  • – diverses mesures relatives au cadre de la négociation collective ;
  • – le compte personnel de prévention de la pénibilité.

Contrairement à ce qui a été présenté, les Ordonnances ne sont encore que des projets, susceptibles d’évoluer.

Différentes instances consultatives qui représentent au passage l’exemple d’une simplification administrative perfectible, doivent être saisies, parmi celles-ci :

 

  • Conseil d’orientation des conditions de travail,
  • Conseil supérieur pour l’égalité professionnelle,
  • Conseil supérieur de la prud’homie

 

Cette consultation devrait être achevée courant du mois de septembre.

Le Conseil d’Etat devra également rendre son avis.

Le Conseil constitutionnel, saisi le 9 août 2017 par différents parlementaires, d’un recours à l’encontre de la loi d’habilitation a rendu sa décision et l’a validée sans réserve.

L’appréciation de la conformité à la Constitution des dispositions qui seront issues concrètement des Ordonnances reste toutefois ouvert.

Incontestablement, les Ordonnances bouleversent le Droit du Travail de manière spectaculaire.

Il s’agit sans doute de la réforme la plus importante depuis l’instauration des Lois AUBRY, il y a près de 20 ans.

 

Les implications concrètes pour les employeurs et la vie de l’entreprise en général sont nombreuses.

 

 

  1. Rupture du contrat de travail

 

  • Le licenciement

 

ATTENTION :

Les mesures prévues en la matière s’appliqueraient aux licenciements notifiés après la publication de l’ordonnance. En cas de litige, les instances introduites avant cette date se verraient appliquer les règles antérieures, y compris en appel et en cassation.

 

C’est une révolution qui s’annonce au regard du sentiment de complexité et de l’aléa que représentent les mesures de licenciement.

 

  • L’employeur pourrait recourir à un modèle-type de lettre de notification du licenciement en cas de licenciement pour motif personnel ou économique.

 

Notons tout de suite que cette disposition novatrice pourrait être incompatible avec la Constitution et les traités internationaux ratifiés par la France.

 

  • La motivation de la lettre de licenciement pourrait être complétée après sa notification, soit à l’initiative de l’employeur, soit à la demande du salarié.

 

Il s’agirait d’introduire une forme de « droit à l’erreur » pour l’employeur qui rattraperait ainsi une lettre insuffisamment motivée initialement.

 

Si le salarié n’a pas formé une telle demande, et qu’il conteste la légitimité de son licenciement, ce dernier ne pourrait pas être jugé dépourvu de cause réelle et sérieuse en raison d’une insuffisance de motivation.

 

Il s’agit de réduire voire de supprimer les licenciements jugés abusifs pour de simples considérations de forme.

 

Le non-respect de la procédure d’entretien préalable au licenciement pour motif personnel ou économique ou d’une procédure conventionnelle de consultation préalable à la rupture constituerait une irrégularité justifiant l’octroi d’une indemnité égale à un mois de salaire maximum.

 

La même sanction s’appliquerait en cas de méconnaissance du délai de transmission au salarié de son contrat à durée déterminée ou de son contrat de travail temporaire.

 

 

  • Règles spécifiques aux licenciements économiques

 

Le périmètre d’appréciation de la cause économique de licenciement serait restreint au territoire national lorsque l’entreprise appartient à un groupe international, hors fraude.

Les notions de groupe et de secteur d’activité dans lesquels s’apprécient ces difficultés seraient précisées.

Le Code du travail intégrerait, sur ce point, les solutions dégagées par la Cour de cassation. C’est davantage une mesure de clarification et stabilisation qu’une véritable innovation.

La Cour de Cassation avait déjà engagé un endiguement de sa jurisprudence développée ces dernières années et ses aléas.

Ces dispositions s’appliqueraient aux procédures de licenciement économiques engagées après la publication de l’ordonnance.

 

Il est à noter que les seuils, en termes d’effectifs de l’entreprise et de nombre de licenciements, à partir desquels l’employeur doit établir et mettre en œuvre un plan de sauvegarde de l’emploi (PSE), ne seront pas relevés.

On reste donc sur la distinction +/- 10 salariés.

 

Les modalités d’application de l’obligation de reclassement préalable au licenciement économique seraient précisées.

Elles restent aujourd’hui floues et soumises à l’appréciation souveraine (aléatoire et arbitraire ?) des juges.

 

Le périmètre d’application des critères d’ordre des licenciements pourrait être fixé aux zones d’emploi – et non à l’entreprise dans son ensemble – en cas de licenciement économique de moins de 10 salariés dans une même période de 30 jours, c’est-à-dire sans plan de sauvegarde de l’emploi.

 

La simplification est ici qu’apparente et limitée.

 

On aurait aimé plus de clarté et de radicalité.

 

L’aberration des licenciements économiques et des critères qui consiste à devoir parfois choisir un salarié plus performant à licencier … va persister.

 

L’ordonnance adapterait les dispositions du Code du travail relatives aux procédures de consultation des représentants du personnel sur les licenciements collectifs pour motif économique, en les simplifiant et en réduisant les délais.

 

Il est prévu d’encadrer les plans de départs volontaires, aujourd’hui inconnus du Code du travail, en vue de sécuriser cette pratique.

 

Le nouveau régime, applicable au lendemain de la publication de l’ordonnance, emprunterait à la fois à la rupture conventionnelle et aux licenciements économiques dans le cadre d’un plan de sauvegarde de l’emploi (PSE).

 

Un plan de départs volontaires, excluant tout licenciement, devrait être déterminé par voie d’accord collectif majoritaire fixant notamment le nombre maximal de départs, les conditions à remplir par les salariés pour pouvoir en bénéficier et les modalités et conditions d’information du comité social et économique (issu des ordonnances) sur le sujet. L’accord devrait être soumis à l’administration pour validation. Une fois l’accord validé, l’acceptation par l’employeur de la candidature d’un salarié au départ volontaire emporterait rupture du contrat de travail d’un commun accord des parties (soumise à l’autorisation de l’inspection du travail pour les salariés protégés). Dans certains cas, l’entreprise pourrait être tenue de contribuer à des actions de revitalisation du bassin d’emploi.

 

Le régime social et fiscal de l’indemnité versée à un salarié ayant accepté une telle rupture amiable, dont le montant devrait être fixé par ledit accord sans pouvoir être inférieur à celui de l’indemnité légale de licenciement, serait aligné sur le régime applicable aux indemnités allouées dans le cadre d’un PSE. L’intéressé aurait droit à l’assurance chômage.

 

  • Indemnité légale de licenciement

 

L’indemnité légale de licenciement serait accordée au salarié justifiant d’au moins 8 mois d’ancienneté, au lieu d’un an actuellement. Cette mesure s’appliquerait aux licenciements notifiés à compter de la publication de l’ordonnance.

 

Augmenter le montant de l’indemnité légale de licenciement de 25 % du montant actuel est aujourd’hui acté.

 

C’est un coup et un coût pour les TPE/PME.

 

Il aurait été sans doute plus pragmatique d’aménager le régime social et fiscal des indemnités de rupture négociée dans le cadre des transactions ou rupture conventionnelle. Cela aurait permis de réduire significativement le contentieux, de rendre plus souple les réductions d’effectifs, dans une approche équilibrée des droits de chacun.

 

  • Contestation de la rupture du contrat de travail

 

Le délai imparti au salarié pour contester la rupture de son contrat de travail serait unifié et ramené à 12 mois (sauf exceptions, tels que licenciement avec plan de sauvegarde de l’emploi  ou licenciement dans un contexte de harcèlement).

Ces dispositions s’appliqueraient aux prescriptions en cours à compter de la date de promulgation de l’ordonnance.

 

  • Licenciements sans cause réelle et sérieuse ou nuls

 

Les nouvelles modalités de réparation des licenciements abusifs ou nuls s’appliqueraient aux ruptures notifiées après publication de l’ordonnance. Les instances introduites avant cette date se verraient appliquer les règles antérieures, y compris en appel et en cassation.

En cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse, la sanction encourue par l’employeur serait déterminée en fonction d’un barème modulé en fonction de l’ancienneté du salarié et de la taille de l’entreprise.

L’indemnité minimale serait de 3 mois de salaire brut pour les salariés comptant au moins 2 ans d’ancienneté dans une entreprise d’au moins 11 salariés, contre 6 mois actuellement.

Le montant de l’indemnité minimale serait inférieur dans les entreprises de moins de 11 salariés (entre 0,5 et 2,5 mois de salaire brut).

Cette distinction en fonction de l’effectif de l’entreprise risque d’être jugée non conforme et inconstitutionnelle dans la mesure où elle repose une discrimination dont la légitimité et l’objectivité restent discutables.

L’indemnité maximale serait fixée à 20 mois de salaire brut, pour les salariés justifiant d’au moins 30 ans d’ancienneté.

Le barème s’appliquerait également en cas de prise d’acte de la rupture du contrat ou de résiliation judiciaire prononcée aux torts de l’employeur.

Si le licenciement est jugé nul – violation d’une liberté fondamentale ou d’une protection spécifique, harcèlement ou discrimination, notamment – l’indemnité serait fixée par le juge à un minimum de 6 mois de salaire brut, sans préjudice des indemnités de rupture perçues par l’intéressé.

La violation d’une liberté fondamentale reste une notion floue qui pourra donner aux CPH la tentation d’étendre le régime des exceptions et contrarier les effets de la réforme.

 

Certaines réparations spécifiques prévues par le Code du travail seraient modifiées, dans un sens défavorable au salarié :

 

  • – violation de la priorité de réembauche en cas de licenciement économique : au moins 1 mois de salaire (au lieu de 2) ;
  • – nullité du licenciement économique en cas d’absence ou d’insuffisance du plan de sauvegarde de l’emploi, ou d’absence de décision de validation ou d’homologation de ce plan : minimum 6 mois de salaire (au lieu de 12) ;
  • – défaut de réintégration du salarié victime d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle, ou manquement à l’obligation de reclassement lorsque ce salarié est physiquement inapte : au moins 6 mois de salaire (au lieu de 12).

 

  1. Négociation collective

 

  • Conventions d’entreprise et d’établissement

  • Articulation entre accords de branche, d’entreprise et d’établissement

 

Seraient distinguées :

La convention de branche prévaudrait sur la convention d’entreprise conclue avant ou après, sauf si celle-ci assure des garanties au moins équivalentes.

Seraient concernés :

  • les salaires minima (pas les primes),
  • les classifications,
  • les garanties collectives complémentaires,
  • certaines dispositions relatives au temps de travail (par exemple équivalences, travail de nuit, temps partiel…), aux CDD  et au travail temporaire et au recours aux contrats à durée indéterminée « de chantier »,
  • l’égalité professionnelle.

 

Elles comprendraient aussi les conditions et les durées de renouvellement de la période d’essai et le transfert conventionnel des contrats de travail quand l’article L 1224-1 du Code du travail ne s’applique pas.

 

Quand la convention de branche le prévoirait, la convention d’entreprise conclue postérieurement ne pourrait pas comporter de stipulations différentes, sauf si elle assure des garanties au moins équivalentes : prévention des effets de l’exposition aux facteurs de risques professionnels, insertion professionnelle et maintien dans l’emploi des travailleurs handicapés, effectif à partir duquel les délégués syndicaux pourraient être désignés, nombre des DS et valorisation de leurs parcours syndical et primes pour travaux dangereux ou insalubres.

 

Dans toutes les autres matières, les conventions d’entreprise ou d’établissement,  antérieures ou postérieures, prévaudraient sur les conventions de branche, étant précisé que, en l’absence d’accord d’entreprise ou d’établissement, la convention de branche s’appliquerait.

 

  • Dispositions propres aux TPE

 

Les conventions de branche ou les accords professionnels ne pourraient être étendus qu’à la condition de comporter des stipulations spécifiques pour les entreprises de moins de 50 salariés ou de justifier des motifs pour lesquels ils ne comporteraient pas ces stipulations.

 

Harmonisation et simplification des conditions de recours et du contenu de certains accords collectifs

 

Les règles applicables aux accords de préservation et de développement de l’emploi, de mobilité interne et de maintien de l’emploi, ainsi que de réduction du temps de travail seraient harmonisées.

Ils seraient élargis « pour répondre aux nécessités liées au fonctionnement de l’entreprise ».

Il serait possible d’imposer la diminution de la rémunération mensuelle du salarié.

Ces accords se substitueraient de plein droit à celles contraires et incompatibles des contrats de travail.

Les salariés pourraient refuser, mais pourraient alors être licenciés et la rupture serait réputée légitime et fondée.

 

  • Négociation collectives obligatoires

 

Les dispositions du Code du travail relatives à la négociation obligatoire de branche, d’une part, et d’entreprise, d’autre part, seraient entièrement réécrites.

Dans les entreprises de moins de 11 salariés, l’employeur pourrait proposer un projet d’accord aux salariés, portant sur l’ensemble des thèmes ouverts à la négociation collective.

Pour être valide, il devrait être ratifié par référendum,  à la majorité des deux tiers du personnel.

Ces dispositions seraient aussi applicables aux entreprises entre 11 et 20 salariés sans représentant du personnel.

 

Dans les entreprises employant entre 11 et moins de 50 salariés sans DS, des accords pourraient être négociés, conclus et révisés :

 

  • – par un ou plusieurs salariés  mandatés par un ou plusieurs syndicats représentatifs dans la branche ou à défaut au niveau national et interprofessionnel ;
  • – ou par un ou des membres de la délégation du personnel du comité social et économique.

 

Ces accords pourraient porter sur tous les thèmes pouvant être négociés par accord d’entreprise ou d’établissement.

Pour être valides, les accords ou avenants conclus avec un ou des membres du comité social et économique devraient être signés par celui ou ceux représentant la majorité des suffrages exprimés lors des dernières élections professionnelles.

La validité des textes conclus avec des salariés non élus mandatés serait subordonnée à leur approbation par les salariés à la majorité des suffrages exprimés.

Les dispositions relatives à la négociation dans les entreprises d’au moins 50 salariés sans DS resteraient globalement inchangées.

 

  • Entrée en vigueur

 

Les dispositions ci-dessus entreraient en vigueur à la date de publication de ses décrets d’application et, au plus tard, le 1er janvier 2018.

Les  clauses des conventions et accords de branche conclus avant les ordonnances dans les domaines réservés à l’accord d’entreprise ou d’établissement et interdisant à cet accord de déroger à leurs stipulations deviendraient caduques dès la publication de l’ordonnance.

 

  • Représentation du personnel

 

  • Fusion

Une nouvelle institution dénommée comité social et économique se substituerait aux délégués du personnel dans les entreprises d’au moins 11 salariés et aux 3 instances d’information et de consultation (DP, CE et CHSCT) dans les entreprises d’au moins 50 salariés. Ce comité serait mis en place, selon le cas, au niveau de l’entreprise, d’une unité économique et sociale ou au niveau interentreprises. Des comités sociaux et économiques d’établissement et un comité social et économique central d’entreprise seraient constitués dans les entreprises comportant au moins deux établissements distincts.

La mise en place d’une commission spécifique traitant des questions d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail serait obligatoire dans les entreprises ou établissements distincts d’au moins 300 salariés et pourrait être imposée par l’inspecteur du travail dans les entreprises et établissements distincts de moins de 300 salariés lorsque cette mesure se révèle nécessaire, notamment en raison de la nature des activités.

 

Par accord d’entreprise majoritaire ou de branche étendu, l’instance fusionnée pourrait devenir une instance unique, dénommée conseil d’entreprise, intégrant la compétence de négociation. Cet accord devrait préciser les conditions dans lesquelles la compétence de négociation est intégrée ainsi que la ou les thématiques à soumettre à l’avis conforme du conseil, par exemple en matière de formation des salariés.

 

Les dispositions relatives au comité social et économique, au conseil d’entreprise devraient entrer en vigueur à la date de publication des décrets d’application, et au plus tard le 1er janvier 2018.

 

  1. Santé au travail

 

  • Inaptitude physique

 

Serait modifié le périmètre de la recherche de reclassement qui s’impose à l’employeur en cas d’inaptitude physique du salarié : cette recherche serait limitée au territoire national. La mesure s’appliquerait au plus tard au 1er janvier 2018.

 

  • Recours contre l’avis du médecin du travail

 

Les recours contre l’avis du médecin du travail – avis d’aptitude ou d’inaptitude physique, notamment – relèveraient toujours de la compétence du conseil de prud’hommes, saisi en la forme des référés. Mais celui-ci ne serait plus chargé de désigner un médecin-expert près la cour d’appel. Il pourrait en revanche saisir le médecin-inspecteur du travail d’une mesure d’instruction. En outre, un médecin mandaté par l’employeur pourrait se voir notifier les éléments médicaux ayant justifié l’avis du médecin du travail. Le coût de la procédure, en principe à la charge de la partie perdante, serait fixé par arrêté ministériel. Le dispositif ainsi remanié entrerait en vigueur à la date de publication d’un décret d’application, et au plus tard le 1er janvier 2018.

 

  1. Recours à certaines formes particulières de travail

 

  • Télétravail

 

Le télétravail pourrait être mis en place dans l’entreprise par accord collectif ou, à défaut, dans le cadre d’une charte élaborée par l’employeur après avis du comité social et économique (issu des ordonnances), s’il existe.

Le télétravail occasionnel serait possible par simple accord entre l’employeur et le salarié, sans formalisme particulier.

Tout salarié occupant un poste éligible à un mode d’organisation en télétravail pourrait demander à son employeur à en bénéficier.

 

En cas de refus, la réponse devrait être motivée.

 

  • CDD ou intérim

 

Une convention ou un accord de branche pourrait fixer la durée totale du CDD ou du contrat de mission, le nombre maximal de renouvellements possibles, le délai de carence applicable en cas de succession de contrats sur un même poste et les cas dans lesquels ce délai de carence n’est pas applicable. A défaut de stipulations conventionnelles sur ces points, les dispositions légales s’appliqueraient.

Il n’est pas certain que ces dispositions puissent véritablement assouplir le recours aux contrats courts/précaires.

Les organisations salariales ayant un pouvoir d’opposition dans le cadre des négociations de branche.

  • CDI de chantier ou d’opération

Le recours au CDI de chantier serait possible, outre dans les secteurs où son usage est habituel au 1er janvier 2017, dans les entreprises couvertes par un accord de branche définissant les raisons d’y recourir.

Cet accord devrait fixer un certain nombre de critères tels que la taille des entreprises et les activités éligibles ainsi que les contreparties pour les salariés en termes de rémunération et d’indemnité de licenciement.

Attention, la rédaction de ces accords déterminera le pouvoir d’appréciation des juges qui ne manqueront pas de sanctionner toute imprécision, soit de l’accord, soit de sa traduction dans le contrat de travail lui-même.

  • Prêt de main-d’œuvre à but non lucratif

Il serait précisé que les prêts de main-d’œuvre réalisés entre un groupe ou une entreprise d’au moins 5 000 salariés et une jeune entreprise de moins de 8 ans ou une entreprise d’au plus 250 salariés n’ont pas de but lucratif même si le montant facturé par l’entreprise prêteuse à l’entreprise utilisatrice est inférieur aux salaires, charges sociales et frais professionnels afférents à l’emploi du salarié mis à disposition. Ce prêt de main-d’œuvre ne pourrait pas excéder 2 ans.

Il s’agirait d’encourager et de sécuriser le portage salarial, le consulting et l’incubation de jeunes entreprises par des grosses unités ou des opérateurs majeurs.

 

Ah ça on peut dire que c’est du brutal !

 

Maître Julien Fouray

cabinet@cabinet-AAA.fr

0329693000

 

 

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